T.U. 13/01/2006

4. L’istanza, previamente notificata ai sensi dell’articolo 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, si propone al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il merito. Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull’istanza, sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità. 1 Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre1971, n. 1034.

6. L’efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, comunque non superiore a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse ai sensi dell’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito. 2 Per l’attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applica l’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. 3 Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello, per i quali le istanze cautelari restano disciplinate dagli articoli 21 e 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Relazione all’articolo 245 Sui commi 1 e 2 L’articolo 81, direttiva 2004/18 e l’articolo 72, direttiva 2004/17, stabiliscono che gli Stati membri garantiscono l’applicazione delle direttive tramite meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti, conformemente alla direttiva 89/665 e alla direttiva 1992/13 (c.d. direttive ricorsi). Le c.d. direttiva ricorsi non hanno mai formato oggetto, in Italia, di un recepimento unitario e sistematico. T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Sono state nel corso degli anni introdotte misure processuali relative ai pubblici appalti, volte a garantire una tutela processuale efficace e rapida, anche cautelare. Si ricordano l’art. 31 bis, l. Merloni, l’art. 19, d.l. n. 67/1997 (c.d. rito speciale opere pubbliche), e le innovazioni introdotte con la l. n. 205 del 2000, in parte solo per il processo relativo agli appalti, in parte in generale. In particolare, la l. n. 205/2000, ha:  -disciplinato la giurisdizione esclusiva sui pubblici appalti (art. 6, l. n. 205/2000);  - ampliato gli strumenti cautelari (art. 21, l. n. 1034/1971);  - previsto un rito speciale abbreviato che riguarda anche gli appalti (art. 23 bis, l. n. 1034/1971);  - ampliato la possibilità di conseguire l’esecuzione delle sentenze (art. 33, l. n. 1034/1971). A sua volta il d.lgs. n. 190 del 2002 ha dettato disposizioni processuali integrative dell’art. 23 bis, l. n. 1034/1971, per il processo relativo a infrastrutture strategiche. L’articolo in commento opera una ricognizione degli strumenti di tutela messi a disposizione dell’ordinamento, nel rispetto degli articoli 1 e 2, direttiva 89/665. Giova ricordare che gli articoli 1 e 2, direttiva 89/665 prevedono che:  - i provvedimenti presi dalle amministrazioni aggiudicatrici devono essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile (art. 1, co. 1);  - in sede di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici deve essere possibile: prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti cautelari; annullare i provvedimenti illegittimi; accordare il risarcimento del danno (art. 2, co. 1);  - gli organi davanti a cui sono portati i ricorsi avverso provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici possono essere sia giudiziari sia non giudiziari (art. 2, co. 8);  -tutte le decisioni sui ricorsi, sia di organi giudiziari che di organi non giudiziari, devono essere attuate in maniera efficace (art. 2, co. 7). Sui commi 3 e seguenti (tutela cautelare ante causam)

1. Considerazioni generali La tutela cautelare ante causam, prevista dal c.p.c., non è stata finora contemplata nel processo amministrativo. La sua introduzione si rende necessaria nel processo amministrativo relativo ai pubblici appalti, a seguito di due pronunce della Corte di giustizia CE, una delle quali ha ritenuto non conforme al diritto comunitario la legislazione italiana, che non contempla tale tipo di rimedio (vedi, in particolare, sentenza 19 settembre 1996, in causa C-236/95, sentenza 15 maggio 2003, in causa C214/00 e ordinanza 29 aprile 2004, in causa C-202/03). La Corte comunitaria ha a più riprese evidenziato come l’art. 2 della direttiva 89/665/CEE – che disciplina le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori – imponga agli Stati membri di conferire, agli organi competenti a conoscere dei ricorsi, la facoltà di adottare qualsiasi provvedimento provvisorio indipendentemente da ogni azione preventivamente proposta. Sussiste la delega legislativa ad introdurre la tutela cautelare ante causam nel processo relativo ai pubblici appalti, in quanto la legge delega prevede il recepimento delle direttive 2004/18 e 2004/17. Sia la direttiva 2004/17 che la direttiva 2004/18, rispettivamente agli articoli 72 e 81, impongono agli Stati membri di assicurare l’applicazione delle direttive medesime con meccanismi efficaci, accessibili e trasparenti, in conformità alle c.d. direttive ricorsi (direttiva 1989/665 per lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, direttiva 1992/13 per lavori, servizi e forniture nei settori speciali). Premesso che per tutela cautelare ante causam si intende l’ipotesi in cui una parte chiede la tutela cautelare prima di proporre il ricorso di merito, si deve osservare che siffatto meccanismo va adeguato alla peculiarità del processo amministrativo, e anche alla organizzazione della giustizia amministrativa. La disciplina proposta, oltre che costituire un agile strumento a tutela dei concorrenti pretermessi dalla gara, ha anche una funzione latamente deflattiva del contenzioso, in quanto istituisce una sorta di primo filtro, utile a scoraggiare appelli alla giustizia con finalità meramente dilatoria.

2. Profili disciplinatori tratti dal processo civile (artt. da 669 bis a 669 quaterdecies) e adattabili al processo amministrativo. Sulla falsariga del processo civile:  - la domanda cautelare ante causam va esaminata da un giudice monocratico;  - la domanda cautelare ante causam va proposta al giudice competente per il merito (art. 669 ter), per evitare che il richiedente possa scegliersi il giudice della cautela;  - il giudice monocratico provvede o con decreto (inaudita altera partem) o con ordinanza (nel contraddittorio delle parti), se l’urgenza lo consente (art. 669 sexies);  - il giudice monocratico provvede senza formalità, ma può compiere gli T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. atti di istruzione indispensabili (art. 669 sexies);  - il giudice può subordinare la misura cautelare ad una cauzione (669 undecies c.p.c.);  - il provvedimento cautelare fissa il termine per la notifica alle altre parti del provvedimento medesimo (art. 669 sexies);  - il provvedimento di rigetto non è impugnabile (art. 669 septies);  - il provvedimento cautelare è revocabile e modificabile (art. 669 decies);

3. Commento alla disciplina proposta. Passando all’esame dettagliato delle norme proposte, si osserva quanto segue. Il meccanismo ipotizzato si articola come segue Comma 3: La domanda cautelare ante causam presuppone una situazione di eccezionale gravità e urgenza, tale da non tollerare il tempo necessario per proporre il ricorso di merito con annessa domanda di misure cautelari provvisorie. Le misure cautelari cui può aspirare devono essere provvisorie, interinali e indispensabili per il solo tempo necessario per proporre ricorso di merito e chiedere la cautela ordinaria. Comma 4: La domanda cautelare prima del ricorso di merito si propone al giudice competente per il merito, e si notifica alle controparti. Non si è ritenuto necessario omettere la fase della notifica, perché l’ordinamento, dopo l’intervento della Corte costituzionale, da un lato considera perfezionata la notifica, per il notificante, con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, e dall’altro lato consente anche che la notifica a mezzo posta sia effettuata direttamente dal difensore munito di procura (l. n. 53/1994). Dunque la notifica non richiede tempi incompatibili con la tutela ante causam. Sull’istanza ante causam provvede il giudice monocratico, con un procedimento informale in cui viene compiuta l’istruttoria indispensabile (atti, documenti, informazioni), e solo se possibile sono sentite le parti. Va da sé che il giudice provvederà con decreto o ordinanza, a seconda che vi sia o meno il contraddittorio tra le parti. Comma 5: Il provvedimento cautelare di rigetto non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo la notifica del ricorso di merito. Comma 6: Il provvedimento cautelare di accoglimento:  - può prevedere la prestazione di una cauzione;  - fissa il termine per la notifica del provvedimento a controparte, termine che non deve essere superiore a cinque giorni (è congruo un termine di cinque giorni per notificare, per le ragioni sopra esposte);  - perde efficacia, in ogni caso dopo sessanta giorni. Si stima che nell’arco di tali sessanta giorni la parte possa notificare ricorso di merito, depositarlo, chiedere e ottenere la tutela cautelare ordinaria;  - non è appellabile ma è sempre revocabile o modificabile, di ufficio o su istanza di parte, da rivolgersi o al giudice monocratico o al collegio. Comma 7: per ottemperanza e spese, si rinvia all’articolo 21 legge Tar. Comma 8: Dal complesso dell’articolato si evince che la tutela ante causam è di regola logicamente compatibile solo con il giudizio di primo grado, proprio perché “ante causam”. Ad eccezionali esigenze cautelari in fase di appello soccorre già l’articolo 23 bis, comma 7, legge Tar, che consente l’appello immediato avverso il solo dispositivo della sentenza. Si fa perciò rinvio ai rimedi cautelari in appello di cui agli articoli 21 e 23 bis, legge Tar.

Art. 246 (Norme processuali ulteriori per le controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi) (art. 81, direttiva 2004/18; art. 72, direttiva 2004/17; art. 23 bis, l. n. 1034 del 1971; art. 14, d.lgs.  n. 190 del 2002; art. 5, comma 12 quater, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. nella l. 14 maggio 2005,  n. 80) 1 Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione ed asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV, le disposizioni di cui all’articolo 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 si applicano per quanto non espressamente previsto dai commi 2, 3, 4, del presente

articolo. 2 Non occorre domanda di fissazione dell’udienza di merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla data di deposito del ricorso. 3 In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. 4 La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. 5 Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alla procedura negoziata senza bando per il completamento dei lavori in caso di fallimento o indisponibilità degli operatori economici dal secondo al quinto, a seguito di fallimento o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’originario aggiudicatario, di cui all’articolo 140. Relazione all’articolo 246 Nell’articolo in commento vengono riprodotte le speciali disposizioni processuali per le grandi infrastrutture dettate dall’art. 14, d.lgs. n. 190 del 2002. In particolare il comma 4 riproduce il comma 2 del citato art. 14, a sua volta emesso in espressa attuazione dell’art. 2, comma 6, direttiva 89/665/CEE. Al comma 5 viene riprodotto l’ultimo periodo dell’art. 5, comma 12 quater, d.l. n. 35 del 2005). Si segnala che non è stata riprodotta la norma, contenuta nel d.lgs. n. 190/2002, secondo cui “il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di affidamento ai controinteressati almeno trenta giorni prima della stipulazione del contratto”. Infatti, tale regola è stata generalizzata (v. combinato disposto di articolo 11, comma 10e articolo 79, comma 5, lettera a). Inoltre non si tratta di un disposizione processuale in senso proprio, e per questo è stata messa in altra sede ritenuta più idonea (il termine per la stipulazione (art. 11), le comunicazioni ai partecipanti alle procedure di affidamento (art. 79).